[导读]:本文(《欺诈发行债券罪理解与适用》)由来自东兴的合作伙伴投稿,并经由本站(债券资讯网)结合主题:发行公司债券的条件,收集整理了众多资料而成。主要记述了债券,法律,公募债券,合格投资者,私募债,立法原则,刑法理论,证券等方面的信息。相信从本文您一定可以获得自己所需要的!

作者:隆安上海  李睿

一、问题的提出

近年来,在中国证券监督管理委员会(以下简 称“证监会”)的推动下,私募债券市场发展迅速[1]。2005年修改的证券法虽然对公开发行债券的条件、程序及监管措施等作了较为明确的规定,但直至 2012年前,证监会监管的证券市场中的“债券”仅指公开发行“公募债券”,因此证监会基本未对非公开发行债券做出规定。为了解决中小企业融资难的问题,2012年,深圳证券交易所和上海证券交易所根据中央部署要求,开始实施中小企业私募债券业务试点,允许未上市中小微企业在两个证券交易所非公开发行债券,并分别制定了《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》和《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》。这两个文件将私募债券定义为中小微型企业在中国境内以非公开方式发行和转让,约定在一定期限还本付息的公司债券,并要求发行人应当以非公开方式向具备相应风险识别和承担能力的合格投资者发行私募债券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行。每期私募债券的投资者合计不得超过200人。2012年 6月8日,苏州华东镀膜玻璃有限公司作为上海证券交易所第一单中小企业 私募债券成功发行,发行规模为5000元。自此,私募债券市场进入快速发展期,截至2018年6月底,协会已登记私募基金管理人为 23903 家,已备案私募基金 73854 只,较去年年末分别增长6.49%和11.20%;此外,私募基金管理规模也达到12.60万亿,较去年年末累计增加15019亿元,按照已登记且有管理规模的私募基金管理人21005家计算,私募基金管理人平均管理基金规模6.00亿元。[2]2015年1月,证监会在总结试点工作经验的基础上,对公募债券和私募债券的发行规定进行整合,出台了《公司债券发行与交易管理办法》(以下简称《管理办法》),该办法在规范公开发行公司债券的同时,对非公开发行公司债券的条件、程序等作出了具体规定。

在蓬勃发展的同时,私募债券违约事件也时有发生,这些违约事件背后,往往存在欺诈发行问题。在证券交易所申请转让的私募债券市场规模不断壮大的同时,债券违约现象逐渐抬头。近年来数十只私募债券出现违约情况。私募债券违约的发生暴露出欺诈发行等违规问题,引起一系列民事诉讼,一些案件甚至进入刑事诉讼程序。2018年8月,上海市第一中级人民法院对中恒通(福建)机械制造有限公司欺诈发行债券一审作出刑事处罚,对利安达会计师事务所的相关人员以及受托管理人券商作出刑事判决。

我国刑法第一百六十条规定:“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有 其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”在该条文的具体适用上,形成了两种对立观点:一种观点认为,刑法第一百六十条所规定的“债券”仅指公开发行的债券,不包括私募债券。其主要理由是1997年刑法制定之时,私募债券尚未存在,对欺诈发行私募债券行为追究刑事责任不符合立法者原意。另一种观点认为,刑法第一百六十条规定的“债券”包括了“私募债券”,对于欺诈发行私募债券的行为应当依法追究刑事责任。不同的观点,在司法实践中产生了认识分歧。

二、罪名解析

(一)对刑法第一百六十条适用对象的正当解释

私募债券市场所产生的法律适用争议,反映了证券市场监管乃至金融监管所面临的问题。一方面,证券证券市场迅速发展,新类型证券和新型交易行为层出不穷,亟待规范。另一方面,证券监管立法相对滞后,无法对将来可能出现的市场行为做出周全的规定,容易导致新类型证券案件陷入法律争议之中。事实上,在经济领域,法律规定滞后于经济实践是必然的。即便如此,法律规定未必就无法发挥作用,通过法律解释的方法也能够使已经制定的法律适应不断发展的生活实践。正如清华大学法学院教授张明楷所言,任何刑法条文都有解释的必要,刑法解释有助于正确理解刑法规定的含义与精神,从而有利于刑法的正确实施。[3]

1、刑法第一百六十条适用于私募债券符合刑法文义

欺诈发行私募债券是否适用刑法第一百六十条规定?观点分歧在于对条文中“发行股票或者公司、企业债券”这句话的解释。赞成适用的观点认为,对其应作广义解释;反对适用的观点则认为,对其应作狭义解释。笔者认为,对刑法的解释,必须符合罪刑法定原则。罪刑法定原则的首要含义是禁止类推,这也是法无明文规定不为罪的应有之义,禁止类推要求对刑法的解释不能超出刑法条文文义的可能范围。[4]因此,对上述两种观点的评价,首先要考察其有无超出刑法第一百六十条条文文义可能涵盖的范围。

就“发行公司、企业债券”文义而言,公开发行和非公开发行均是发行的一种形式,单从“发行”一 词无法得出其究竟是指公开发行还是非公开发行 的结论。而债券是私募还是公募,主要是由发行的方式来决定的。既然“发行”一词包含两种文义,“债券”一词自然也不能仅限定为公开发行的债券。当然,全面理解刑法条文的文义,不能局限于条文本身。我国刑法规定的欺诈发行债券罪中的“债券”, 出自于证券法等相关法律规定,刑法所规范的“债 券”的含义,应当与证券法等相关法律的规定保持一致。我国证券法第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”该条没有对股票、债券作出直接定义,但是证券法的其他条文却对非公开发行作了规定。证券法第十条第三款规定:“非公开发行证券,不得 采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”尽管该条文属于禁止性规定,但足以表明证券法所规范的证券包括非公开发行证券和公开发行证券。因此,刑法第一百六十条中“债券”在文义上也应包含非公开发行债券与公开发行债券。

持反对观点的人认为,刑法在1997年实施时我国尚未出现私募债券,因此对当时的立法者而言,刑法第一百六十条中所规定的“债券”自然不可能包含“私募债券”。对此,笔者并不赞同。不仅是刑法第一百六十条,对任何刑法条文的解释都不能以此种理由作为根据。首先,就文义本身而言,毋庸置疑,“发行债券”包含“公开发行债券”和“非公开发行债券”,不能因为历次刑法修正案均未对该条文 内容进行修改,便作出立法者仍将“债券”仅视为立法之时即存在的“公募债券”。我们完全可以作另外一种推断:因为“债券”一词足以涵盖两种发行形式的债券,立法者已经认识到了社会的发展变化,但因没有突破条文文义本身所能涵盖的范围,没有修改之必要,故没有作出修改。而且,如果立法者已经意识到应当将私募债券排除在外,则在修法时对刑法第一百六十条作出修改,限缩其文义,岂非更为妥当?其次,文义的内涵随社会变迁会发生变化,当下的法律适用者不能拘泥于文义在某一历史阶段的含义,否则可能造成法律适用与现实需求的脱节。特别是2012年中小企业债券试点后,证监会已经明确将公开发行债券和非公开发行债券都作为公司债券进行管理,将私募债券包含在内符合国民的通常理解,没有超过国民的可预测性。

2、刑法第一百六十条适用于私募债券符合立法目的

不论是否将欺诈发行私募债券行为作为刑法第一百六十条的适用对象,从文义解释的角度看, 都没有超出该条文文义的范围。但最终究竟应采取何种解释,不能局限于文义本身,必须诉诸正当的解释标准。反对将欺诈发行私募债券行为作为刑法第一百六十条适用对象的观点,实际上是将立法者原意作为解释正当性的标准,即透过立法者制定法律时的主观意思或立法原意来探寻法律的真实含义。但笔者认为,这种以立法者原意作为解释标准的做法,并不符合法律的精神。

关于解释的标准,主要有两种见解:一是以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的“主观论”或“意志论”,即前述观点的立场。二是以解释法律内在含义为目标的“客观论”。[5]在两种观点的交锋中,“客观论”更加符合法律的精神,为绝大多数学者所赞同。法律意义并非固定不变的,它随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变,其含义却会随着生活变化而变化。[6]如德国法学家拉伦茨所言,适用中的法律属于客观精神的存在层面,它的特质在于它既非物理亦非心理上的存在,而是精神的存在,它存在于时间之中,并且与之一齐演进。因此,法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序中的标准含义,历史上的立法者原意只能作为确定法律在法秩序中的标准含义的有益补充。对刑法的解释,也是如此。刑法解释的目标是存在于刑法规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。对刑法第一百六十条适用范围存在的多种解释,取舍的关键不在于立法者制定刑法时“债券”的含义,而在于立法当时该法条所欲保护之法益。不论采取哪一种解释方法,最终都要服从于此。符合立法目的的解释,不论是否超出了立法者原意,只要在条文文义可能范围内,都是正当的解释,否则不应采纳。

信息披露制度构成了现代证券市场的核心内容,它贯穿于证券发行、流通的全过程。訛輯輥各国证券监管规则的设计,主要围绕信息披露而展开,其目的在于通过信息披露来帮助投资者评估证券质量,防止欺诈行为。我国的证券监管规定亦是如此。信息披露制度要求发行人必须真实、准确、完整地披露信息,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,确保投资者凭借披露信息作出正确的投资决策。一旦发行人在披露信息时存在欺诈行为,必将误导投资者的决策使其因此蒙受损失,同时损害证券市场功能的发挥。因此,为了保护债券投资者的利益、促进债券市场的健康有序发展,必须通过行政和刑事的手段对信息披露违法行为予以惩处。我国刑法之所以设置第一百六十条,就是因为发行股票、债券过程中的信息欺诈行为,其实质就是欺骗投资者,使投资者在不明真相的情况下作出错误决策和选择,陷入高风险之中,不仅会给投资者带来重大的经济损失,还会扰乱证券市场管理秩序。这是刑法第一百六十条的立法目的所在,对该条文进行解释,应当以此为出发点。就私募债券而言,尽管其在制度设计上与公募债券存在区别,但信息披露依然是保护私募债券投资者利益、保护私募债券市 场秩序的核心制度,欺诈发行行为的社会危害性在私募债券市场也现实地存在。

一方面,合格投资者的决策仍然受到信息披露真实性的较大影响。私募债券发行虽然在合格投资者及其人数方面受到限制,但其毕竟不同于一般的民间借贷,不是仅在合同双方之间进行发行和转让,而是通过向证券交易所申请发行等途径在特定范围内发行和转让。相对于中小投资者而言,合格投资者对投资信息的判断更为专业,风险承受能力更强。但私募债券作为在特定范围内可流通的标准化证券产品,合格投资者的投资决策在较大程度上仍依赖于披露信息的真实性、完整性、准确性,欺诈发行行为不可避免地会影响投资者决策进而损害其合法权益。因此,证监会和证券交易所对信息披露的真实性要求十分严格。《深圳证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法》(以下简称《办法》)第十六条明确规定:“发行人、专业机构、增信 机构及其相关人员应当确保向本所提交或者出具的文件内容真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并确保提交的电子件、传真件、复印件等与原件一致。

另一方面,欺诈发行直接侵害合格投资者利益,进而可能侵害众多中小投资者的利益。在私募债券市场的合格投资者中,除了以自有资本进行投资的投资者之外,还包括集合社会公众资本进行投资的投资者。比如,《办法》规定的合格投资者包括: “金融机构面向投资者发行的理财产品,包括但不限于证券公司资产管理产品、基金及基金子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品以及经中国证券投资基金业协会备案的私募基金。”在这些合格投资者的背后,实际上关系着众多中小投资者的利益。就投资私募债券的理财产品而言,欺诈发行行为实际上侵害的是购买理财产品的众多中小投资者的利益。

基于以上因素,欺诈发行行为对私募债券的发行秩序以及对公司企业的管理秩序的损害是不言而喻的,如果因欺诈行为导致债券违约行为频繁发生,损害的必将是整个私募债券市场的发展。因此,欺诈发行私募债券的社会危害性与欺诈发行公募债券的社会危害性相比,只有程度的差异,没有本质的区别,对这种行为给予刑事处罚符合刑法第一百六十条的立法目的。

刑法条文文义的可能范围是刑法解释的界限,超出这一界限,任何解释都因违反罪刑法定原则而无效;而对这一界限之内的各种解释,则需要从立法目的出发作出取舍,只有符合立法目的的解释才是正当的。将刑法第一百六十条适用于欺诈发行私募债券行为,符合社会公众对“债券”这一文义的认 知,其定义已经通过证券法、《管理办法》等法律法规规定得到进一步明确,同时,这一做法也符合该条文的法益保护目的,对其中的严重违法行为,可以以欺诈发行债券罪定罪处罚。

(二)欺诈发行私募债券行为的立案追诉标准

刑法第一百六十条可以适用于私募债券发行中的欺诈行为,但在具体适用时,不能忽视私募债券与公募债券在发行方式、发行对象、发行条件、交易方式等方面存在的区别。(1)发行方式。根据《管理办法》规定,私募债券的发行,不得采用广告、公开劝诱和变相公开的方式,这些发行方式均属于公开发行的范畴。(2)发行对象。私募债券发行人数不得超过200人,而且其投资对象必须是符合证券交易所规定条件的合格投资者。公开发行债券则没有这方面的限制。(3)发行条件。《管理办法》对公开发行债券实行核准制,并规定了强制性的发行条件,而非公开发行债券在盈利能力、信用评级等方面都没有强制性规定,申请证券交易所转让的仅由证券交易所对债券发行申请材料的完备性进行核对。在信息披露的要求上,公开发行债券实行法定披露制度,而非公开发行债券则是按照募集说明书的约履行信息披露义务。(4)交易方式。非公开发行债券不能像公开发行证券一样上市交易,只能在特定的 场进行交易。对非公开发行公司债券而言,可以申请在证券交易所、全国中小企业股份转让系统、机构间私募产品报价与服务系统、证券公司柜台进行转让。深圳证券交易所和上海证券交易所都规定专门的转让机制。

基于上述区别,欺诈发行私募债券的定罪量刑标准不能与欺诈发行公募债券的定罪量刑标准等同视之,必须结合私募债券的特点具体把握。笔者以为,应考虑以下两个方面的因素:

第一,欺诈行为对投资者决策的影响程度。为了便利私募债券的发行,证监会和证券交易所在一定程度上简化了发行要求,减轻了发行人的责任,使投资者承担更高风险。因此,合格投资者应当对其决策的结果承担更多的责任,在判断欺诈行为是否构成刑法第一百六十条规定的“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”要件时,应当结合投资者的具体决策过程作出评价。当前,对公募债券欺诈发行是否构成上述要件的判断,主要是根据最高人民检察院、公安部于 2010 年制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准(二)》)和刑法第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪规定的相关标准来把握,内容包括:虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十 二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的; 致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;等等。这些指标均是针对公开发行股票、债券而设置的,不能当然适用于对欺诈发行私募债券行为的定罪处罚,如果欺诈行为没有达到影响合格投资者投资决策的程度,则不应追究发行人的刑事责任。

第二,欺诈行为的社会危害程度。欺诈发行私募债券行为对投资者利益、私募债券市场秩序的损害,容易受到发行对象、发行人数、转让方式、市场活跃程度等因素的影响。在评价欺诈发行私募债券行为社会危害性是否达到值得科处刑罚的程度时,应当综合考察每只私募债券产品的特征。《标准(二)》主要规定了五种情形,分别是:(1)发行数额在五百万元以上的;(2)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;(3)利用募集的资金进行违法活动的;(4)转移或者隐瞒所募集资金的;(5)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。这些标准主要是针对公募债券设置的,特别是在没有(2)至(4)的情形时,仅凭借发行数额无法 有效区分欺诈发行私募债券行为和欺诈发行公募债券行为在社会危害性上的差别。因此,欺诈发行私募债券罪是否达到情节严重,不能简单地套用既有的立案追诉标准,在当前相关判例不多的情形下,必须结合具体案情具体把握,确保刑事追究符合罪刑相适应原则。

结语

鼓励私募债券的发行,是多层次资本市场体系建设的重要内容,为解决中小企业融资难问题发挥了重要作用。但是,由于私募债券发行准入条件较低,发行和交易过程中更容易产生信息披露违法现象,不予以惩处将严重损害私募债券市场的健康发展。对情节严重的欺诈发行私募债券行为适用刑法第一百六十条,既符合维护私募债券市场健康发展的需要,也符合罪刑法定的基本原则。但在具体适用时,还需要准确区分行政违法与刑事违法之间的合理界限,特别是要构建起区别于欺诈发行私募债券行为的立案追诉标准,体现罪刑相适应原则。欺诈发行私募债券行为面临的法律适用争议是证券市场发展的一个缩影,在新三板市场等新兴领域也面临类似的问题。对于证券市场发展过程中出现的新生事物,既不能坐等法律的修改,也不能盲目地适用法律,应从行为本质出发,运用法律解释的方法准确适用相关法律,在符合立法目的前提下推动法律适用与时俱进。

参考文献

[1]本文所指的私募债券,是指根据《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》《公司债券发行与交易管理办法》等规定非公开发行的债券。

[3]参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社 2016年版,第 33页。

[4]参见陈兴良著:《教义刑法学》,中国人民大学出版社 2014年版,第37-39页。

[5]参见〔德〕卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第197页、第198页、第199页。

[6]参见〔德〕阿图尔·考夫曼著:《类推与“事物本质”—兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司 1999年版,第89页。

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相关问答

问:公司债券发行的条件是什么?

答:根据《公司法》的规定,我国债券发行的主体,主要是公司制企业和国有企业。企业发行债券的条件是:1.股份有限公司的净资产额不低于人民币3 000万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币6 000万元。2.累计债券总额不超过净资产的40%.3.公司3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。4.筹资的资金投向符合国家的产业政策。5.债券利息率不得超过国务院限定的利率水平。6.其他条件。扩展资料:债券是政府、企业、银行等债务人为筹集资金,按照法定程序发行并向债权人承诺于指定日期还本付息的有价证券。债券(Bonds / debenture)是一种金融契约,是政府、金融机构、工商企业等直接向社会借债筹借资金时,向投资者发行,同时承诺按一定利率支付利息并按约定条件偿还本金的债权债务凭证。债券的本质是债的证明书,具有法律效力。债券购买者或投资者与发行者之间是一种债权债务关系,债券发行人即债务人,投资者(债券购买者)即债权人 。债券是一种有价证券。由于债券的利息通常是事先确定的,所以债券是固定利息证券(定息证券)的一种。在金融市场发达的国家和地区,债券可以上市流通。在中国,比较典型的政府债券是国库券。参考资料:百度百科-债券


问:公开发行公司债券的条件?

答:您好,公开发行公司债券,应当符合下列条件:
1、股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;
2、累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;
3、最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;
4、筹集的资金投向符合国家产业政策;
5、债券的利率不超过国务院限定的利率水平。


问:发行公司债券经济法中规定的条件有哪些

答:公司债坏姆⑿卸韵笥猩缁峁众和合格投资者两种。发行方净资产规模有限责任公司不得低于6000万元,股份有限公司不得低于3000万元,发行后债券余额不得超过净资产的40%,三年年均可分配利润不得少于债券一年的利息,公司债券筹集的资金不得用于弥补亏损,不得用于非生产性支出,发行需由证监会核准,一次核准,分期发行,经核准后,12月内完成首期发行,24月内完成剩余债券发行。公司债券发行应有相应的债券持有人保护措施,且不存在发行公司债券的法定障碍。向社会公众发行的公司债券,还有更多限制:1、三年内不能存在延迟支付本息的情况。2、历史三年年均可分配利润不得少于债券利息的1.5倍。3、债券必须被评为AAA级。